预售房以物抵债对债权人有风险吗？

• 147****6834 以物抵债。债权人和债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物可能在价值上存在较大差距，如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。
  所以在处理上一般会参照《物权法》关于禁止流押、流质的规定，否认该这种情形下以物抵债约定的效力。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。
  当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。 2019-08-02 11:45:01
• 132****8609 一、借款当事人采取以物抵债方式签订房屋买卖合同的性质应认定为房屋买卖合同。
  借款当事人双方在借款期间或期满后，采取以物抵债方式签订房屋买卖合同，约定将借款作为购房款，该合同的性质应认定为房屋买卖合同。**高人民法院指导第15批指导性案例之72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》亦持此观点。
  二、未经预告登记的房屋买卖合同不具有物权效力，借款债权人对所购房屋享有的权利性质应认定为债权。
  根据《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，物权法对不动产买卖设立了预告登记，一经登记就具有了准物权效力。本文所述债务人与借款债权人采取以物抵债方式签订商品房买卖合同未经预告登记，不具有物权效力，借款债权人基于房屋买卖合同享有的权利类型属于债权。
  三、当借款债权人所购房屋上并存建设工程款优先权、银行抵押权情况下，其优先权受偿顺序应根据借款债权人是否为消费者、所购房屋是否交付分别确定。
  (一)当借款债权人为消费者时，无论该房屋是否交付，借款债权人对所购房屋享有的债权类型属消费性债权，应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。
  破产清算程序属于对债务人财产概括执行程序，应准用法律、司法解释关于执行的相关规定。根据**高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《工程价款优先受偿批复》”）“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”、《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）“第一百零九条、对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”规定，当债务人与借款债权人通过以物抵债方式签订房屋买卖合同、且借款债权人为消费者时，根据上述法律及批复规定，该借款债权人对所购房屋享有的权利性质属消费性债权，应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。对于《工程价款优先受偿批复》第二条规定中的“消费者”，应依据《消费者权益保护法》的规定进行认定。《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，即所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位，而非经营者的商业利益。该条中的“商品房”应仅指为生活居住用房，商业用房不能适用该条的规定。因此，当同一房屋并存建设工程优先权、银行抵押权、借款债权人享有的消费性债权情况下，其优先权受偿顺序为：借款债权人享有的消费性债权、建设工程优先权、抵押权。 2019-08-02 11:44:49
• 152****1924 提示：被执行人是个人，多个债权人分别轮候查封房产，房产流拍以物抵债裁定给债权人，其余债权人提出分配异议，法院如何审查。
  裁判要旨
  被执行人是个人，对被执行人的房产流拍后以物抵债裁定首封债权人，其他债权人要求执行分配的，应当予以支持
  实务要点
  第一、被执行人是个人，查封在后的债权人可以适用参与分配制度，理由详见上一期案例被执行人是个人，查封在后的债权人提出分配异议，法院如何审查执行中，对查封财产的处置权，通常有首先查封的法院处置，理由详见首查封与轮候查封、优先权之间的法院之间的处置规定。
  第二、被执行财产流拍后，法院裁定以物抵债给首查封普通债权人，其余普通债权人参与分配，如何处置的问题。我们认为，各债权人都是普通债权人，均具有平等的受偿权利，流拍房产以物抵债裁定其中的债权人，该债权人对流拍物全额享有优先于其他债权人受偿，与法理相驳。理由是：**高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。
  第三、本案系执行监督，撤销执行异议裁定，撤销执行复议裁定。根本原因在于，执行法院明知各轮候查封普通债权人均在该院执行，以未提交书面参与分配申请书且执行程序终结为由，剥夺了其他普通债权人平等受偿的参与分配权利。
  第四、但被执行人是公民个人时，我们注意到执行参与分配申请、执行分配方案、执行分配方案异议、执行分配异议之诉等，本案执行中，执行法院不认为参与分配，没有制作分配方案。理由是：**高人民法院《关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，参见文后法律依据部分。
  第五、我们注意到被执行人是个人和企业法人，资不抵债的，两者适用不同的执行制度，个人不存在破产，可申请分配，企业则存在破产制度，因此，被执行人是企业的，与查封顺序受偿两者之间的衔接在于破产制度，根据是《**高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五百一十三条在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。另外，我们认为，《执行规定》第96条不再适用。《**高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》96.被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。 2019-08-02 11:44:36