预购商品房抵押权预告登记具有抵押权。一、预购商品房预告登记的法律效力。我国《物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。 ”上述规定包含三层含义: 1、预告登记的目的,即“为保障将来实现物权”。由此可见,预告登记并非物权登记行为,“而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权”。 事实上,预购商品房预告登记所要达到的法律效果是在合同请求权与现实物权之间建立有利于不动产交易买受人的权利纽带,保障不动产交易关系的稳定。就其本质,预购商品房预告登记所要保护的仍是合同之债的请求权。 2、预购商品房预告登记的效果,即“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。据此可以看出,预购商品房预告登记所要保护债的请求权具有排他效力,也就是说,经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。预告登记使得其所保护的债的请求权效果及于物权,在未经预告登记权利人同的情形下,能够产生否定物权变动的法律后果,这也是预购商品房预告登记的要义。但是,在不发生此种情形时,却不能得出预购商品房预告登记就是物权登记的结论。毕竟不动产物权的转移登记有赖于预告登记权利人的请求,在预告登记权利人未作物权变更登记请求的情形下,不动产物权不会发生自动转移的后果。 3、预告登记的失效。“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”预告登记的失效后果能够有效解释为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记的问题。预告登记制度旨在保护不动产交易关系的稳定性,特别是保障买受人的权益。但是,预告登记亦应受到约束,否则可能产生预购商品房预告登记权利人怠于行使权利,从而有损实际登记权利人的权益。正因为预告登记存在失效的可能,才不能将预购商品房预告登记等同于物权登记。因为“原债权请求权的存在是预告登记的前提,债权一旦消灭,预告登记也就失去其存在的基础。” 也就是说,预购商品房预告登记可以特定的情形下失效,但物权只能产生变动而不会失效。 基于上述分析,预告登记权利人并非必然将来成为不动产所有权人,只是在预告登记权利人依照法律规定或者约定的物权变动条件成就时,其享有排他的请求进行物权变动的权利,可见“预购商品房预告登记所要登记的不是现实的不动产物权,而是将来发生不动产物权变动的请求权,它是在确定的财产权登记条件还不具备时,为了保全将来财产权变动能够顺利进行,而就相关的请求权进行的登记。” 二、预购商品房抵押权预告登记的法律效力。我国《物权法》并未对预购商品房抵押权预告登记有所规定;2008 年建设部颁布了《房屋登记办法》,该办法第六十七条规定了以预购商品房设定抵押的,当事人可以申请预购商品房抵押权预告登记。该办法并未将预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记加以区分对待,均列入预告登记范围。第六十八条关于预告登记的效力规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3 个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”该办法第七十一条规定了申请预购商品房抵押权预告登记的形式要件,即:“申请预购商品房抵押权预告登记,应当提交下列材料:登记申请书;申请人的身份证明;抵押合同;主债权合同;预购商品房预告登记证明;当事人关于预告登记的约定;其他必要的材料。”然而纵观《房屋登记办法》,其亦未对预购商品房抵押权预告登记的性质作出规定。依据《房屋登记办法》的有关规定,对预购商品房抵押权预告登记可以作如下理解: 1、预购商品房抵押权预告登记的基础条件是存在预购商品房预告登记。没有预购商品房预告登记,也就没有预购商品房抵押权预告登记,二者之间具有从属关系与先后顺序。故在预购商品房预告登记不能等同于物权登记的前提下,预购商品房抵押权预告登记同样不能等同于抵押权登记。原因在于抵押权属于担保物权的范畴,抵押权的基础是物权,没有物权基础也就没有抵押权的设立;而预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权,而非现实物权,因此,将预购商品房抵押权预告登记等同于抵押权登记没有权利基础和法律依据,预购商品房抵押权预告登记并非设立担保物权的行为。 2、预购商品房抵押权预告登记所保护的是抵押权登记顺位。该办法规定“当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”笔者以为,鉴于同一财产可以向两个以上的债权人抵押,因此,对预购商品房抵押权预告登记作合理解释,系为保全一项将来以发生抵押权按序变动为目的的请求权的不动产登记。即在作为权利基础的不动产物权得以转移登记至预购商品房预告登记义务人时,预购商品房抵押权预告登记权利人享有得以预购商品房抵押权预告登记同等的顺位变更登记为抵押权人的请求权,体现的是抵押权登记的顺位保护。也就是说,无论将来不动产上设立多少抵押权,经预购商品抵押权房预告登记后变更登记为抵押权的,该抵押权依然保持在预购商品房抵押权预告登记时的顺位。有一种观点认为,预购商品房抵押权预告登记系设立担保物权的行为,故亦具有对抗物权变更的效果,依据是《房屋登记办法》第六十八条第一款规定:“预购商品房预告登记后,未经预购商品房预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。”显然,作为部门规章的《房屋登记办法》不能作出设立、限制、变更物权的规定,对上述规定的合理性亦不予讨论,仅就该规定而言,只能发生房屋登记机构“不予办理”的后果,以此认定抵押权预购商品房预告登记具有对抗物权变更的效果没有依据。然而,在预购商品房预告登记失效的情形下,抵押权预购商品房预告登记是否同样归于失效及抵押权预购商品房预告登记权利人的优先请求权是否丧失的问题,虽不在本文所要探讨的问题之列,但值得进一步研究。 综上,抵押权预购商品房预告登记与抵押登记具有明显的区别,二者法律后果亦不相同。抵押权预购商品房预告登记权利人对经预购商品房预告登记的不动产不享有抵押权登记产生的法律后果,即在对经预购商品房预告登记的不动产依法进行拍卖、变卖时,不享有优先受偿权。
全部3个回答 >预售房如何办理抵押? 如何办理预购商品房抵押权预告登记?
135****9296 | 2019-06-05 23:17:35-
138****6279 事项名称:预购商品房抵押权预告登记
申请条件:金融机构和购房人双方申请
设定依据:《房屋登记办法》第七十一条
办理材料:
1.登记申请书(原件);
2.申请人的身份证明(核实原件留存复印件);
3.同意办理预购商品房抵押权预告登记的书面约定(原件);
4.预购商品房预告登记证明(复印件);
5.主债权合同(原件);
6.抵押合同(原件);
办理流程:
1.申请 2019-06-05 23:17:48 -
137****7235
由于法律规定较为简单,对于预购商品房抵押权预告登记权利的性质与效力,理论上和实践中存在不同认识,并进一步聚焦于预购商品房抵押权预告登记所表征的权利是否可认定为抵押权、提供预购商品房按揭贷款的银行是否因办理了预购商品房抵押权预告登记而享有了优先受偿权。对上述问题的理解不同,导致了在司法实践中裁判结果的大相径庭。
本期的天同诉讼圈(tiantongsusong)法官说栏目文章对预购商品房抵押权预告登记权利的法律性质与效力进行分析,并据此就审判实务中对预购商品房抵押权预告登记权利人保护的司法裁判路径加以探讨。
文/司伟 **高人民法院
来源/《人民司法》2016年第14刊
第一部分 预购商品房抵押权预告登记权利的法律性质与效力
由于物权法第二十条在条文表述上并未明确预告登记权利人在一定情形下是否因预告登记对权利的保全而享有优先受偿权,不动产登记行政管理部门颁布的部门规章则主要是对登记程序进行的规范,故对预购商品房抵押权预告登记权利法律性质及效力的认定,必须站在物权法和《不动产登记暂行条例》关于不动产登记制度的体系化解释的角度加以审视。
从物权法第二十条的规定看,预告登记,是为了保障将来物权的实现,按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后,并不导致不动产物权的设立或变动,只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。换言之,作为不动产登记的一种,预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记,是相对于本登记而言的登记。而根据物权法第九条的规定,本登记则是对不动产物权的设立、变更、转让以及消灭等法律后果进行的登记。根据《不动产登记暂行条例》第三条的规定,不动产登记的类型主要包括首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,《不动产登记暂行条例实施细则》进一步在体例上将前四种登记称为“不动产权利登记”,将后四种登记称为“其他登记”。据此,对于预购商品房抵押权预告登记的法律性质及效力,可以得出两个方面的结论。
一方面,预告登记仅是为保障将来物权的实现,权利人取得物权仍需完成本登记,并且债权消灭或者超期未为本登记的,预告登记失效。可见,预告登记所保障的权利并非现实物权,而是将来发生物权变动的请求权,本质上仍是债权性质。因此,抵押权预告登记不能等同于抵押权登记,办理了抵押权预告登记,仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利,但抵押权并未因此设立。而且,从物权法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看,除非明确称为“预告登记”的,否则,“登记”一词一般均指本登记。如物权法第一百三十九条规定的“建设用地使用权自登记时设立”,遵循的显然是物权法第九条确立的物权变动的基本模式,当然应理解为建设用地使用权自完成本登记而非预告登记时设立。物权法第一百八十七条规定的“抵押权自登记时设立”,也应作同一理解,即此处的“登记”应当是指本登记而非预告登记。此外,根据《不动产登记暂行条例实施细则》和《房屋登记办法》的规定,在预购商品房建成并完成房屋所有权初始登记后,债务人有履行预购商品房抵押合同规定以及预购商品房抵押权预告登记所包含的义务,应配合预购商品房抵押权预告登记权利人向不动产登记机构提出房屋抵押登记,从而设立房屋抵押权。由此,自可实现在债务人不能清偿债务时,以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。可见,仅办理预购商品房抵押预告登记,不能得出抵押权已设立的结论。进而,将办理了预购商品房抵押权预告登记视为抵押权登记,并认为抵押权已设立,从而认定债权人享有优先受偿权的观点,实际上混淆了预告登记与本登记的界限,因而是错误的。
另一方面,对于预购商品房抵押权预告登记,法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力,即未经预购商品房抵押权预告登记权利人同意,处分该预购商品房的,不发生物权效力。基于目的解释,这一保全效力应以保障未来实现抵押权的设立为限,而非为保障预告登记权利人所有债权的实现。因此,抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力,认为办理了抵押权预告登记就意味着赋予债权人对特定财产享有优先受偿权的观点,无疑是对预告登记保全效力的曲解。在这种情况下,持预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房享有优先受偿权的观点另辟蹊径,认为预购商品房抵押权预告登记在本质上等同于在建建筑物抵押登记,从而认为预购商品房抵押权预告登记权利人的抵押权已设立,故其对预购商品房享有优先受偿权。
对此,笔者认为,虽然就自然状态而言,预购商品房在进行抵押权预告登记时尚不存在或者正在建造中,广义上也属于正在建造或者尚未建造的建筑物。但就物权法第一百八十条第一款的立法本意看,其规定的正在建造的建筑物抵押仅指在建建筑物抵押,而不包括预购商品房抵押。也就是说,预购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意义并不一致。法律明确规定在建建筑物上可以设立抵押权,但对于预购商品房设定抵押的,登记制度则规定在未办理房屋所有权首次登记前,可办理抵押权预告登记。 2019-06-05 23:17:43
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是指在商品房预售中,购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记,以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。预告登记指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,而按照约定可以向登记机关申请预告登记。物权法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 ”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”
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房管所申请→受理→审核→登簿→发证
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事项名称:预购商品房预告登记申请条件:开发商和购房人双方申请设定依据:《房屋登记办法》第七十条办理材料:(1)登记申请书(原件);(2)申请人身份证明(核实原件留存复印件);(3)已登记备案的商品房买卖合同(原件);(4)当事人同意办理预告登记的书面约定(原件)。预购人单方面申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。办理流程:1、申请2、受理3、审核4、记载于登记簿5、收费6、发证收费标准:住房登记收费标准为每件80元;非住房房屋登记收费标准为每件550元。住房登记一套为一件,非住房登记的房屋权利人按规定申请并完成一次登记的为一件。受理公众办事时间: 3个工作日办理地点:金厦广场三楼大厅、沈阳市浑南新区银卡东路6号(浑南综合办公楼)二楼、沈阳市于洪区黄海路16甲 三和大厦五楼(于洪广场东侧)联系电话:96776(以上回答发布于2016-12-28,当前相关购房政策请以实际为准)买新房,就上搜狐焦点网
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我于两年前买了一套商品房,但是直到今天我仍然无法拿到房屋产权证,原来发展商早已把整幢楼抵押出去了。照理说,我买了该所房屋,这所房屋的产权就应该属于我,发展商没有道理把我的房子作为抵押物,而只有我自己才可以抵押我自己的房产。为了讨回公道,也为了保护购房者的利益,我和住在这幢楼里的全体居民准备起诉发展商。■点评:大家都知道,房地产开发是一个需要大批资金支持的产业,光靠发展商自己是无法完成整个开发项目的。因此一般来说,发展商都会想办法取得金融机构的支持,而要想从银行处得到支持,发展商需要采用各种方式取得金融机构的信任,以获得贷款,从而顺利完成房地产项目的开发。例如,发展商通常会用自己的土地使用权、在建项目、竣工的房地产项目等向金融机构进行抵押,从而获得贷款。如果已经抵押的项目在销售出去之前已经解除抵押权,就不存在法律问题,这是第一种情况;但如果已经抵押出去的房产在卖出去以后仍然不能解除抵押手续,或是发展商将刚刚销售出去的房产又进行擅自抵押,就出现了法律问题,这是第二种情况。第一种情况是,原来发展商为了筹措资金,将其在建项目抵押给银行,在抵押期间虽然已将抵押房屋销售出去,但长期不解除抵押手续;第二种情况是发展商在将房产预售给购房人后,在购房人尚未领取房屋产权证之前,将已售出的房屋又抵押给金融机构。由于发展商的这种抵押行为,使得购房人不能够及时办理产权过户手续,同时又使购房人已购的房产在权利上受到威胁。如果发展商未按借款合同按期向金融机构还款,金融机构(抵押权人)要求主张或行使抵押权时,购房人的权益就有可能受到侵害,或至少购房人会被卷入一场关于房产权利的纷争之中,这种情况会使购房人糊里糊涂地陷入一场无谓的法律诉讼之中。因此,可以说发展商的这种做法有意或无意中对购房人构成了侵权。为避免上述风险的发生,购房人在与发展商签订购房买卖合同之前要弄清,你所要购买的房子是否被发展商进行了抵押,发展商是否将已经抵押的房产解除了抵押。根据你的来信分析,情况应该属于发展商将已预售给你的房产擅自抵押了出去,你现在的唯一办法就是提起诉讼,要求发展商承担责任
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