按揭房可以保全吗? 银行的按揭房是否可以作为财产保全

• 148****7405 和法官沟通，看看法院接受不接受。有的法院只接受全款无贷款的房产做担保。
  　　实际上你可以找当地的有诉讼财产保担保业务的担保公司为你担保，收费低，手续方便。
  　　财产保全，也叫诉讼保全。它是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人（原告）申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人（原告）没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。 2019-03-26 20:20:07
• 141****0014 　《**高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。根据此规定，也就是说银行的按揭房是可以用来作财产保全的，但是，若产权人断供，将来银行有优先受偿权。也就是说，买了房子先偿还银行剩余的欠款，然后才轮到抵押权人。
  　　相关法律知识： 财产保全的担保 《国家赔偿法》规定，财产保全错误而产生的赔偿，由人民法院负担。所以，在实践操作中，当事人提交财产保全申请时，法院一般会要求申请人提供相应的担保。 担保方式一般为现金或实物的抵押。如果当事人没有足够的现金和相应的实物，也可申请由担保公司提供担保。担保公司提供担保一般为信用担保，不用办理抵押手续。
  　　《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》(试行) 第四条规定：“申请人申请财产保全可以以下列方式提供担保： (一)申请人提供物的担保或现金担保; (二)第三人提供信用担保、物的担保或现金担保; (三)专业担保公司提供信用担保。” 2019-03-26 20:20:03
• 145****9028 根据保全的对象不同，保全分为查封、扣押、冻结。法院在做财产保全的时候，一般只对申请人的申请进行形式审查（如起诉材料中的诉讼请求，保全申请、担保材料等），对于申请人所申请保全的财产是否超标的只能通过常理进行大概的判断。对于申请人所申请保全的财产明显超过诉请标的的，法院一般不会同意超标的部分的保全，但是如果法院无法判断是否超标的，就有可能应申请人的申请对被申请人的财产进行了保全，这就有可能导致超标的保全（这不能说法院有过错）。
  
  
  
  对于超标的保全，实务中一般是被申请人（一般是被告）提出超标的保全的异议并申请解除超标的部分的保全（或者通过提供担保的方式解除全部的保全）。
  
  
  
  其实，根据法律的规定，法院对于超标的保全不需要被申请人的异议或者申请即有权解除超标的部分的保全。
  
  
  
  《民诉法解释》第一百六十六条规定：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。”
  
  
  
  超标的保全属于保全错误，法院应当主动或者应被申请人（一般是被告）的申请或者所提异议来解除对相应财产的保全。
  
  
  
  此外，根据该法律的规定，法院应当解除保全的情形还有：
  
  
  
  1、其他保全错误的情形。比如所保全的财产非被申请人的财产等。
  
  
  
  2、申请人撤回保全申请的。这是申请人对自己权利的处分，符合民事诉讼的处分原则，法院应当准许。
  
  
  
  3、申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的。财产保全是为了便于判决生效后的执行，既然申请人的起诉或者诉讼请求被驳回，自然也就没有必要再继续保全被申请人的财产了。当然，如果申请人的诉讼请求是被部分驳回，部分获得了支持，那么，解除保全的范围也就应当是被驳回的部分。
  
  
  
  4、人民法院认为应当解除保全的其他情形。这是一个兜底条款，实务中要根据具体案情来进行判断。比如，**常见的是申请人已经撤诉，但是出于种种原因却没有申请解封，在此情形，法院就应当主动解除查封，以免给被申请人的权利造成损害。 2019-03-26 20:19:59
• 131****1935 随着房价日渐高企，房屋买卖一次性付款或者分期付款的情况日渐减少，采用按揭贷款的方式支付房款已成为常态。在商品房预售领域，其具体的交易模式为：银行向购房者发放贷款，购房者将其购买的房屋抵押给银行，房地产企业提供阶段性保证担保。在房屋不满足办理初始登记和抵押登记的情况下，商业银行往往会现行办理抵押权预告登记。但如果作为购房者的一方因负担其他债务而被法院强制执行，所购房屋被法院查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施，银行是否享有优先受偿权，能否要求排除强制执行呢？
  
  裁判要旨：
  
  根据《物权法》第二十条第一款之规定，预告登记具有保全效力。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，办理了抵押权预告登记的不动产被强制执行，如不动产不具备办理抵押登记的条件的，预告登记权利人不具有优先受偿权，但可提出停止处分的异议；如符合抵押权登记条件的，可主张优先受偿权。
  
  案情简介：
  
  一、因姜志云与陈永祥民间借贷纠纷一案，扬州中院作出(2012)扬民初字第0019号民事调解书，陈永祥同意给付姜志云借款人民币1000万元。因陈永祥未履行义务，姜志云申请执行，扬州中院作出（2012）扬执字第0112号民事裁定书：将陈永祥购买16套房地产在交行扬州分行解除抵押后，抵押剩余部分以物抵偿给申请人姜志云。
  
  二、因上述涉案房地产上的抵押预告登记没有解除，姜志云的债权未能实际受偿，姜志云于2016年8月1日向扬州中院申请恢复执行。2016年8月15日，扬州中院作出以物抵债裁定，将16套房屋中的5套房地产裁定抵债给姜志云。
  
  三、交行扬州分行向扬州中院提起异议，主张交行扬州分行与陈永祥签订的16份《房地产抵押（按揭）合同》真实有效，且办理了抵押权预告登记，交行扬州分行对抵押的16套房产有优先受偿权，扬州中院以物抵债裁定侵害其权益，故请求撤销扬州中院(2016)苏10执恢27号执行裁定书。经查明，陈永祥购买的前述16套房产尚未办理初始登记。
  
  四、扬州中院裁定驳回交行扬州分行执行异议，交行扬州分行不服，向江苏高院申请复议，江苏高院复议裁定改判：撤销扬州中院的以物抵债裁定。
  
  裁判要点：
  
  本案争议的焦点问题有二：一为交行扬州分行对于预告登记的房屋是否享有优先受偿权，二位交行扬州分行能否要求撤销以物抵债的裁定。
  
  关于第一个问题，《物权法》第二十条规定的预告登记制度，其目的是为了保障预告登记权利人在将来请求不动产物权变动的权利。因此，预告登记并不等同于本登记，抵押权预告登记的法律效果与抵押权登记的法律效果不同，故抵押权预告登记的权利人对于预告登记的抵押物不享有优先受偿的效力。
  
  关于第二个问题，根据《物权法》第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定可知，预告登记具有保全效力，未经预告登记权利人同意，预告登记的不动产不得发生物权变动。此处的物权变动，主要包括基于法律行为的物权变动。扬州中院的物抵债裁定将房屋变动给姜志云，本质上是基于当事人之间以物抵债的合意，违反了《物权法》第二十条的规定，侵害了交行扬州分行作为案渉房屋抵押权预告登记权利人的权益，应予撤销。
  
  实务经验总结：
  
  1、抵押权预告登记的权利人对预告登记的不动产不享有优先受偿的效力。根据**高人民法院公报案例的裁判观点（详见延伸阅读一），预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
  
  2、抵押权预告登记具有保全效力，可阻却对预告登记不动产的强制执行。《物权法》第二十条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可知，预告登记具有阻却不动产物权变动的效力。在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，违反了《物权法》第二十条的规定，侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。
  
  3、虽然抵押权预告登记具有阻却强制执行的效力，但抵押权登记并不具有阻却强制执行的效力，抵押权人只能主张在执行分配程序中优先受偿。（详见延伸阅读二）《民事诉讼法》第二百二十七条所指的案外人对执行标的提出的异议，其目的是排除对执行标的的强制执行。抵押权人可以从执行标的的变价款中优先受偿，并不需要排除对抵押物的执行，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现。抵押权人对抵押物的支配仅指对抵押物变价所得的支配，而非对抵押物本身的直接支配。因此，抵押权人无法对涉及抵押物本身的强制执行行为提出执行异议，而只能就分配、处置抵押物变价所得的执行行为提出执行异议。所以，抵押权人在抵押物被强制执行时，应注意准确的选择执行异议的对象，而非盲目地要求排除对抵押物的强制执行行为。
  
  相关规定：
  
  《物权法》
  
  第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
  
  预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
  
  《**高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》
  
  第四条 预告登记权利人的保护
  
  未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
  
  《担保法司法解释》
  
  第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。 2019-03-26 20:19:55