小产权房的建筑合同有效吗?怎么认定?

小产权房一般是指在农村集体土地上建设，但因为没有缴纳土地使用出让金而无法获得国家统一颁发的产权证明的房子。小产权房只能在本集体经济组织成员之间买卖和转让，向非本集体经济组织成员出售的小产权房，目前基本上是无效的。司法实践中，小产权房买卖合同被确认无效后，买受人的购房款可以退回。但是房子**的部分和将来小产权房拆迁时的拆迁款，买受人是否可以享有，各地的法院会有不同的判决，利益不一定会得到保障，因此购买小产权房是有风险的。

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根据占用土地性质和取得规划许可的不同，小产权房买卖合同的法律效力存在相应不同的结果：(一)合法小产权房买卖合同一般具有法律效力合法的小产权房，指拥有宅基地使用权证，取得规划许可、施工许可证，并办理了房屋产权证的村民自住房。上面案件中涉及的小产权房即属于合法的小产权房。1、这类小产权房，具备合法的产权证明，法律规定可以在本集体经济组织成员(即同村村民)之间转让。2、对于向外村村民以及城镇居民出售的行为，尽管《土地管理法》第六十三条“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设”、《城市房地产管理法》第三十八条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等现行法规仍做出禁止性规定，但这些规定并不属于效力性强制性规范，不能以此确认房屋买卖合同的效力。从目前司法实践来看，对小产权房买卖合同效力的认定主要适用《合同法》，而合同法的基本精神是意思自治、诚实信用。如确认此类合同无效，出卖方很可能在违规出卖房屋获得利益后，再基于土地**、拆迁补偿等原因主张合同无效，使遵守诚实信用原则的买房者蒙受损失，从而损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基。因此，合法的小产权房买卖体现了当事人意思自治的原则，司法判决基本倾向于认定合同有效。主要法律依据包括：《**高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第十五条“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号)第二条第(三)项规定“《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定有效。”(二)违法小产权房买卖合同一般不具有法律效力或处于效力待定状况违法的小产权房，即非法占用集体用地或者闲置的国有土地，将农村集体用地使用权变相流转或改变国有土地使用性质，在没有土地使用证、规划许可证、施工许可证的情况下，进行非法建设，并直接在市场上销售的“三无”违法建筑。与农民合法所有的农村房屋不同，这类小产权房没有土地使用权证，没有规划、土地、建设等部门的审批，建造时就已经违反了《城市管理法》和《土地管理法》的规定，属于无法办理房屋产权登记的违法建筑，具有先天违法性。对于这类违法小产权房买卖合同，一般有两种处理方式：1、直接认定合同无效：作为买卖合同标的物的房屋，即违法建造的小产权房本身就是违法建筑，不能发生设立物权的法律效果，根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现，无法发生法律上的效力。而且这种违法小产权房买卖行为绝大多数是在损害城市规划环保、公益事业、乡镇集体公共利益的前提下实施的，如认定合同有效相当于变相鼓励违法建设，因此以认定合同无效为基本原则。主要法规依据：国土资源部、住房城乡建设部于2013年11月下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，指出“建设、销售‘小产权房’，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买‘小产权房’均不受法律保护。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号)第一条第(七)项规定“当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁合同发生的争议，人民法院应当依法受理，并依法确认以违法建筑为标的物的买卖、租赁合同无效。”海南省高级人民法院2011年2月通过的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》第22条规定“城镇居民就农村集体土地上修建的‘小产权房’ 与他人所签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担。”因此，对于这类违法小产权房买卖合同，很多法院都倾向于判决合同无效。2、认定合同效力待定，对违法小产权房纠纷按“先行政后司法”原则处理：目前我国违法建设的小产权房数量巨大，是历史长期积累下来的现实问题和社会问题。尽管其合法性存在问题，但确实在一定程度上解决了城镇中低收入阶层的居住需求。如果一律认定合同有效，将会进一步破坏国家土地管理和城市规划制度，影响城市科学发展，并冲击耕地保护制度，直接威胁中国的粮食安全。反之，如果一刀切地全部否定合同效力，则会直接触及中低收入阶层的切身利益，激化社会矛盾，产生大量纠纷，影响社会稳定，同时也对社会资源造成巨大浪费。因此，在处理违法小产权房买卖合同问题上，既要维护社会公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由、诚实信用原则。在各种价值冲突中，以效力待定方式处理违法小产权房买卖合同问题符合利益**大化原则。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此规定，由于违法的小产权房具有的先天违法性，建设方或销售方本身不具有这类房屋的所有权和处分权，买卖合同自然处于效力待定状态。即合同订立之后，违法建设者依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违法建筑从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效;相反，如果严重影响城市规划或耕地保护规定，不能补办相关手续的，合同就归于无效。主要法规依据：广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法〔2012〕240号)第69条规定，“当事人因农村宅基地或房屋买卖合同引发的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系，应作为民事案件受理。当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的，不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理。”购买“小产权房”面临哪些法律风险?1、无法取得房屋使用权：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”违法小产权房的建设、销售者不具备房屋建设、销售资格，没有在政府部门登记备案。现实中因小产权房一房两卖、房屋烂尾、买卖合同无效等情况，导致大量购房者无法取得房屋占有使用权，在合同无效情况下也无法获得法律支持。2、不能办理房产证：国土资源部、财政部、农业部联合下发的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》(国土资发〔2011〕60号)第十条规定，对于借户籍管理制度改革或者擅自通过“村改居”等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或“小产权房”等违法用地，不得登记发证。3、不能上市交易：小产权房不是商品房，即使是合法的小产权房目前也没有完全放开流转，不能上市交易，无法办理抵押贷款，无法对抗国家的征地和拆迁，购房者很难得到补偿。即使将来可以上市交易，也会采取类似经济适用房上市交易的规则，向国家补缴土地出让金等费用，这样小产权房的价格优势就并不突出了。4、没有质量保证：目前，绝大多数的违法小产权房在建造时，无规划许可、无土地使用证、无建筑施工许可，也没有施工监理、竣工验收，是没有任何质量保证的违法建筑。很多小产权房在实际使用中出现墙体裂缝、房屋漏水、隔音效果差等质量问题，更无法达到防风、抗震、防水、消防的建筑规范和标准。一旦发生房屋质量纠纷，甚至变成危房或房屋倒塌，购房者想维权都找不到对象，只能自行承担损失。5、可能被强制拆除或没收：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”一旦违法小产权房被依法强制拆除或者没收，购房者将无法获得任何补偿，面临血本无归的巨大风险。例如：2012年6月至2013年11 月，北京共清理认定83个“小产权房”项目，涉及土地面积5000亩，总建筑面积约381万平方米，其中，7个小产权房项目已全部拆除，8名违法当事人移送公安机关处理;2013年12月28日，广州市以爆破方式强制拆除花都区新华街钟村经济合作社内的18层高的花季公寓，拆除面积超过2万平方米。

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由于房屋与土地的不可分离的属性，决定了房屋权属与土地使用权之间的相关性。虽然，我国法律对农民的房屋所有权予以了充分的保护，但基于对农村土地的特殊社会负担考虑，现行法律对宅基地的使用权流转未予以肯定。而且，农村住宅用地制度是具有我国特色的福利性分配制度，是集体经济组织对其集体内部成员的一项福利性措施，具有很强的身份性。如果允许其向外进行流转，便导致流转标的不适格，造成集体资产的流失，违反了公平的原则，违背农村住宅用地分配制度的本意。根据《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。法院在审理案件的时候，如果法律对某类纠纷没有明确规定，应该查找国家政策对此规定。国家政策有规定的，适用国家政策进行裁判。因此，根据“地随房走”的制度和我国现行法律和有关政策规定，非集体组织成员买卖小产权房合同应当认定无效。

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根据当前的政策，明确要求小产权房不予登记并发放产权证，因此，小产权房买卖合同不具备法律效力，属于无效合同。

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小产权房转让合同各地的法院判决不一，参考如下(一)合法小产权房买卖合同一般具有法律效力合法的小产权房，指拥有宅基地使用权证，取得规划许可、施工许可证，并办理了房屋产权证的村民自住房。1、这类小产权房，具备合法的产权证明，法律规定可以在本集体经济组织成员(即同村村民)之间转让。2、对于向外村村民以及城镇居民出售的行为，分析参考如下：《土地管理法》第六十三条“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设”、《城市房地产管理法》第三十八条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等现行法规仍做出禁止性规定，但这些规定并不属于效力性强制性规范，不能以此确认房屋买卖合同的效力。 从目前司法实践来看，对小产权房买卖合同效力的认定主要适用《合同法》，而合同法的基本精神是意思自治、诚实信用。如确认此类合同无效，出卖方很可能在违规出卖房屋获得利益后，再基于土地**、拆迁补偿等原因主张合同无效，使遵守诚实信用原则的买房者蒙受损失，从而损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基。因此，合法的小产权房买卖体现了当事人意思自治的原则，司法判决基本倾向于认定合同有效。主要法律依据包括：《**高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 第十五条“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号) 第二条第(三)项规定“《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定有效。”(二)违法小产权房买卖合同一般不具有法律效力或处于效力待定状况违法的小产权房，即非法占用集体用地或者闲置的国有土地，将农村集体用地使用权变相流转或改变国有土地使用性质，在没有土地使用证、规划许可证、施工许可证的情况下，进行非法建设，并直接在市场上销售的“三无”违法建筑。与农民合法所有的农村房屋不同，这类小产权房没有土地使用权证，没有规划、土地、建设等部门的审批，建造时就已经违反了《城市管理法》和《土地管理法》的规定，属于无法办理房屋产权登记的违法建筑，具有先天违法性。对于这类违法小产权房买卖合同，一般有两种处理方式：1、直接认定合同无效：作为买卖合同标的物的房屋，即违法建造的小产权房本身就是违法建筑，不能发生设立物权的法律效果，根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现，无法发生法律上的效力。而且这种违法小产权房买卖行为绝大多数是在损害城市规划环保、公益事业、乡镇集体公共利益的前提下实施的，如认定合同有效相当于变相鼓励违法建设，因此以认定合同无效为基本原则。主要法规依据：国土资源部、住房城乡建设部于2013年11月下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，指出“建设、销售‘小产权房’，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买‘小产权房’均不受法律保护。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号) 第一条第(七)项规定“当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁合同发生的争议，人民法院应当依法受理，并依法确认以违法建筑为标的物的买卖、租赁合同无效。”海南省高级人民法院2011年2月通过的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》 第22条规定“城镇居民就农村集体土地上修建的‘小产权房’ 与他人所签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担。”因此，对于这类违法小产权房买卖合同，很多法院都倾向于判决合同无效。2、认定合同效力待定，对违法小产权房纠纷按“先行政后司法”原则处理： 目前我国违法建设的小产权房数量巨大，是历史长期积累下来的现实问题和社会问题。尽管其合法性存在问题，但确实在一定程度上解决了城镇中低收入阶层的居住需求。如果一律认定合同有效，将会进一步破坏国家土地管理和城市规划制度，影响城市科学发展，并冲击耕地保护制度，直接威胁中国的粮食安全。反之，如果一刀切地全部否定合同效力，则会直接触及中低收入阶层的切身利益，激化社会矛盾，产生大量纠纷，影响社会稳定，同时也对社会资源造成巨大浪费。因此，在处理违法小产权房买卖合同问题上，既要维护社会公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由、诚实信用原则。在各种价值冲突中，以效力待定方式处理违法小产权房买卖合同问题符合利益**大化原则。 《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 据此规定，由于违法的小产权房具有的先天违法性，建设方或销售方本身不具有这类房屋的所有权和处分权，买卖合同自然处于效力待定状态。即合同订立之后，违法建设者依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违法建筑从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效;相反，如果严重影响城市规划或耕地保护规定，不能补办相关手续的，合同就归于无效。主要法规依据：广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法〔2012〕240号)第69条规定，“当事人因农村宅基地或房屋买卖合同引发的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系，应作为民事案件受理。当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的，不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理。”

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